Hvidvaskreguleringens blinde vinkel

”Det nytter jo ikke noget, at bankerne bærer al ansvar for overvågning mv., når helt gængse danske selskaber kan handle frit med højrisikolande og ikke behøver at stille spørgsmål til, hvor pengene kommer fra, så længe de ikke selv mener, der er en iboende risiko,” skriver denne ugens klummeskribent, assisterende professor ved CBS Law, Kalle Johannes Rose. Han mener, det er på tide at gøre op med tanken om, at hvidvask kun er finanssektorens ansvar. Klummen opridser hovedpunkterne fra Kalle Johannes Roses videnskabelige artikel ”Regulating the easy way out – EU Money Laundering Regulation”, som er accepteret i Journal of Money Laundering Control til udgivelse i 2019.

Den sidste tids fokus på hvidvaskregulering af den finansielle sektor har skabt megen debat i forhold til finanssektorens ansvar i forbindelse med hvidvask samt effektiviteten af reguleringen, specielt i forhold til implementeringen af det 4. Hvidvaskdirektiv. Problemet med det store fokus på finanssektoren i forbindelse med både det 4. og 5. Hvidvaskdirektiv er, at når alle kigger til højre, er venstre side i blind vinkel. Og hvem er det, der står i den blinde vinkel? For at løse gåden må vi hoppe ned i essensen af, hvad hvidvask egentlig er.

Essensen af hvidvask i korte træk
Helt overordnet består hvidvask af to essentielle karaktertræk, det har ulovlig oprindelse og består af en tilsløringsproces. Det er anerkendt, at hvidvask består af tre trin bestående af placering, sløring og integration. Placering refererer til det punkt, hvor de ulovlige midler indtræder i den legitime finansielle sektor og er hovedfokus for den nuværende regulering og grundlaget for kravene til ’Kend-din-kunde’-procedurer mv. Sløringsdelen angår de mange transaktioner, pengene vil være underlagt, når de er kommet ind i den legitime finansielle sektor for at skjule oprindelsesstedet. Integrationen omhandler fuldførelsen af processen, hvor de vaskede penge så kan anvendes til forbrug eller investering.

Hele grundessensen omhandler altså det at flytte penge fra den sorte økonomi over til den hvide (legitime) økonomi. Problemet ved dette er overordnet to ting. Den sorte økonomi får andel i den legitime sektor – hvidvask financierer altså ulovlige handlinger, alt fra menneskehandel, salg af ulovlige stoffer mv. Den anden del omhandler værdien af den legitime økonomi, som langsomt bliver udvandet af ulovlige investeringer mv. Konsekvensen af begge dele er, at den finansielle sektor bliver forurenet.

Som ved alle andre forurenende elementer i vores samfund, definerer vi disse som negative eksternaliteter. Typisk, som kendt fra generel CO2-forurening består eksternaliteter af to dele; forbrug og produktion. Fabrikken producerer et gode, som forurener, men den gør kun dette, fordi forbrugeren vil have det pågældende gode. Det samme gælder for hvidvask. Den finansielle sektor producerer således finansielle produkter mv., fordi der er et forbrugsmarked for disse produkter, både for private og for virksomheder. Med dette in mente, tager vi et kig på reguleringen.

Omfanget af hvidvaskregulering
Hvidvaskreguleringen kan deles i to segmenter, den strafferetlige og civilretlige del. Strafferetligt er det fasttømret ved paragraf 290a i straffeloven, at hvidvask er ulovligt for både fysiske og juridiske personer. Dette har været gældende både nationalt og internationalt siden Wienerkonventionen fra 1988. Der kan altså ikke sås tvivl om karakteren af ulovlighed ved hvidvask.

Den civilretlige ramme er derimod forskellig afhængigt af, hvilken type virksomhed vi taler om. Igen deles totalmængden i to. Den første pulje er de juridiske personer, som er omfattet af hvidvaskdirektiverne, den anden pulje er samtlige andre juridiske personer. For den første pulje af juridiske personer gælder et udvidet ansvar til at tage aktiv del i bekæmpelsen af hvidvask. For den anden pulje skal vi lede lidt længere efter et ansvar. Ansvaret finder vi hos ledelsen, blandt andet ved selskabslovens §115. Selvom hvidvask ikke direkte er nævnt i den pågældende paragraf, ligger der et ledelsesansvar i at inkludere dette i forhold til §115, stk. 1, nr. 2 angående bestyrelsens ansvar for at have etableret fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller.

Men hvad er så problemet, hvis alle er inkluderet?

Forskellen mellem de to reguleringsformer ligger i præmissen om aktiv eller passiv deltagelse i kampen mod hvidvask samt den subjektive vurdering, om den juridiske person har risici af hvidvaskkarakter. For de juridiske personer, som er omfattet af hvidvaskloven, gælder der en pligt til aktiv deltagelse i forebyggelsen og altså kampen mod hvidvask. Denne forpligtelse ligger der ikke i forhold til alle andre juridiske personer. Her gælder der selvfølgelig en bestemmelse om, at hvidvask er ulovligt, men den selskabsretlige forpligtelse betinger sig kun af, hvad ledelsen mener, der er af iboende risici for den juridiske person.

Når alle kigger på banken, hvem kigger så på de andre?
Når vi sammenkobler præmissen om, at der er en forbrugseksternalitet og en produktionseksternalitet, som begge forurener legitimiteten af den finansielle sektor, og at den nuværende regulering udelukkende fokuserer på aktiv deltagelse i kampen mod hvidvask, når det gælder juridiske personer omfattet af hvidvaskdirektivet, altså produktionseksternaliteten, så ser vi altså: Der er ikke indsat nogen form for krav til aktiv deltagelse fra andre juridiske personer og dermed ikke nogen behandling af forbrugseksternaliteten.

Hvis hvidvask skal bekæmpes, og vi skal gøre en indsats for at beskytte legitimiteten af den finansielle sektor og beskyttelsen af det legitime samfund, så er det nødvendigt også at inkludere forbrugseksternaliteten og kræve en aktiv indsats for helt normale selskaber i forhold til hvidvask. Det nytter jo ikke noget, at bankerne bærer al ansvar for overvågning mv., når helt gængse danske selskaber kan handle frit med højrisikolande og ikke behøver at stille spørgsmål til, hvor pengene kommer fra, så længe de ikke selv mener, der er en iboende risiko.

Ydermere må vi være kloge nok til at sætte os i de kriminelles sted. Hvis reguleringen kun dækker halvdelen af problemet, hvor tror vi så de kriminelle sætter deres ’styrker’ ind? Der er behov for at se hvidvask som et helhedsproblem og gøre op med tanken om, at det kun er finanssektorens ansvar.

Læs udkast til ”Regulating the externality of Money Laundering – halfway there” på SSRN (Social Science Research Network).

Skrevet af

Kalle Johannes Rose

Kalle Johannes Rose, assisterende professor, CBS

Kalle Johannes Rose er assisterende professor ved CBS Law, har en Ph.D. i jura og økonomi fra CBS og Berkeley University of California samt en Master i Business og Handelsret fra CBS. Han har desuden bl.a. været ansat som tilsynsførende i Finanstilsynet. I maj lagde han sidste hånd på artiklen ”Regulating the externality of Money Laundering – halfway there”, der senere på året vil blive publiceret i Journal of Money Laundering Control.